lunes, 30 de mayo de 2011

9.- ADQUISICIÓN DE LA POSESIÓN.


Debe advertirse que para algunos autores no puede hablarse estrictamente de adquisición de la posesión sino de iniciación de la misma por considerar que la posesión es un hecho durable y no un derecho. En concordancia con esta posición dichos autores suelen negar la exactitud de la sistemática común que distingue entre modos originarios y derivativos de adquirir la posesión. En efecto, arguyen que la adquisición de la posesión entendida como iniciación de una situación de hecho es siempre originaria en el sentido de que se produce siempre por la actuación de la persona que se coloca frente a una cosa en actitud de propietario o de titular de otro derecho real sin que ese supuesto pueda ser transmitido.
1° Sin embargo, es innegable que si a veces la posesión se inicia por la sola actuación del poseedor (por ej.: cuando alguien se apodera de una cosa abandonada), en otras oportunidades interviene también, concurriendo con su voluntad, un poseedor precedente (por ej.: cuando el vendedor hace entrega al comprador de la cosa que hasta entonces poseía). En este sentido se justifica distinguir entre adquisición originaria y adquisición derivativa de la posesión o si se quiere entre adquisición por acto unilateral y adquisición con el concurso del precedente poseedor como dice Barassi.
A) La adquisición de la posesión que la doctrina tradicional denomina originaria se produce por un acto unilateral del adquirente, sin que concurra con su voluntad un poseedor precedente. Supone, desde luego, una conducta que constituya respecto de la cosa el supuesto de hecho posesorio, o sea, la conjunción del "corpus" o del "animus".
a) Respecto del "corpus " debe destacarse que tanto menos efectivo debe ser el ejercicio del poder sobre la cosa cuanto menor sea la posibilidad de que otra persona concurra al ejercicio de este poder. Correlativamente, cuando la probabilidad de la concurrencia ajena sea mayor, tanto más debe aproximarse la relación objetiva del adquirente al contacto corporal con la cosa. Por ejemplo, si se tratara de la toma de posesión de una "res nullius" o de una cosa que está en posesión de otro, es necesario la aprehensión "corpore et tactu" pues sólo así se elimina la posibilidad de que otros en el primer caso, o el precedente poseedor en el segundo, se posesionen efectivamente de la cosa.
En cambio, cuando los peces entran en los viveros propios o los frutos caen en el propio fundo, la posesión se adquiere sin más. Las reglas en la materia son pues elásticas como lo son en general las reglas para determinar la existencia del "corpus"; pero, en cualquier caso, es indispensable la iniciación de una situación inequívoca de poder a favor de quien inicia la posesión con la advertencia de que en el momento en que se adquiere la posesión es necesario exigir con mayor rigor los requisitos de ésta que cuando se trata de su continuación.
b) Al lado del "corpus" es necesario el elemento intencional. En la adquisición originaria dicho elemento está implícito y se exterioriza en la actuación posesoria. Como este elemento intencional es meramente táctico, sólo se requiere una voluntad que tenga la capacidad natural de entender y querer sin que sea necesaria la capacidad negocial (incluso cuando se trata de adquirir la posesión de un derecho real).
B) La adquisición derivativa de la posesión se produce con la intervención de un poseedor anterior. El medio correspondiente es la tradición o entrega de la cosa.
a) La tradición puede producir otros efectos jurídicos, lo que en ciertas ocasiones enturbia su noción porque a veces se le atribuyen como notas esenciales las características que debe reunir para producir esos otros efectos jurídicos. Pero la tradición en su sentido propio consiste en la entrega de una cosa para trasladar a quien la recibe la posesión de la misma.
b) Existen diversas formas de hacer tradición:
a') Puede hacerse tradición mediante la entrega efectiva, material o corporal de Ja cosa. Este acto no es un negocio jurídico porque sus efectos no se fundan en el contenido de las declaraciones de voluntad del "tradens" y del "accipiens" sino que es uno de los actos que la doctrina alemana califica de actos reales y cuya característica es que sus efectos jurídicos están en función de que se produzca un determinado resultado de hecho que en el caso que nos ocupa consiste en que el señorío de hecho sobre la cosa pase del "tradens" al "accipiens". Esta entrega material no difiere de la ocupación material de la cosa sino en cuanto que concurre la voluntad de un poseedor precedente. Esta circunstancia unida al hecho de que no se trata de un negocio jurídico explica que para adquirir la posesión por este concepto basta también la capacidad natural de entender y querer.
b) La tradición puede consistir también en un acuerdo cuando el adquirente se encuentra ya en una situación que le permita poder ejercer su poder sobre la cosa (por ej. porque la tiene arrendada). Tampoco esta tradición consensual es un negocio jurídico sino un acto real.
Entre esas formas de tradición se señalan:
a") La "traditio longa manu", característica de los inmuebles y que consiste en mostrar el fundo al adquirente que se posesiona de él oculis et affectu. En tal caso, es la presencia personal la que hace adquirir efectivamente la posesión.
b") La "traditio brevi manu" que ocurre cuando el detentador adquiere la posesión por el consentimiento del poseedor (por ej.: cuando el arrendatario que tenía la cosa en su poder se la compra al arrendador en cuyo nombre venía poseyendo).
c") El "constitutum possessorium" que representa el caso inverso del anterior ya que consiste en que el poseedor conviene en enajenar la
cosa a un tercero; pero continúa detentándola (por ej.: cuando el poseedor vende una vivienda a otra persona; pero conviene con ella en quedarse en la misma como arrendatario o comodatario por cierto tiempo).
d") También puede ocurrir una entrega consensual cuando la cosa se halla en poder de un tercero detentador y el poseedor conviene en transmitir la posesión a otra persona. En este caso se coordinan tres voluntades: la del poseedor de renunciar a su posesión, la del adquirente de considerarse y actuar como poseedor, y la del tercero que, informado, modifica su posición en el sentido de dejar de poseer en nombre del primero y comenzar a poseer para el nuevo poseedor.
c') Además de la tradición efectiva y de la consensual, existen otras llamadas a veces simbólicas o fingidas cuando en realidad sería mejor denominarlas atenuadas. En estos casos el "tradens" no entrega efectivamente la cosa al "accipiens"; pero lo coloca en una posición que le ofrece la segura posibilidad de esa posesión. Entre estas formas se suelen citar:
a") La tradición de los inmuebles mediante el otorgamiento del instrumento de propiedad (aun cuando en realidad dicho otorgamiento puede no constituir tradición en el sentido de que hablamos en ciertas circunstancias como por ej.: cuando el vendedor no tenía la posesión de la cosa y el poseedor impide al comprador tomar posesión de la misma).
b") La tradición de los bienes muebles mediante la entrega de las llaves de los edificios que los contienen.
c") La tradición de las cosas incorporales mediante la entrega de los títulos o por el uso que de ellas hace el "accipiens" con el consentimiento del "tradens". Pero, en realidad estas formas de tradición atenuada pueden variar hasta lo infinito. Por ejemplo, puede hacerse entrega de bienes mediante el endoso y entrega de los documentos que sirven para reclamarlos de un tercero (transportador, almacén general de depósito, etc.).
La posesión puede adquirirse por sí o por medio de otro. En efecto, es posible que una persona despliegue la actuación que conduce a adquirir la posesión en condiciones tales que haya de concluirse que actúa "en nombre de otro" quien es el que verdaderamente adquiere la posesión. No se trata propiamente de una representación en materia posesoria ya que no es una sustitución en una declaración de voluntad sino en la creación de un estado de hecho. El caso más frecuente es que la sustitución se refiera al "corpus" de la posesión (por ej.: cuando una persona compra una cosa y envía a un apoderado o dependiente suyo a recibir la entrega material correspondiente). Sin embargo, la sustitución también puede operar respecto del "animus" en el caso de los representantes de las personas naturales o jurídicas.
En los casos en que el "corpus" es adquirido por otro y el "animus" por sí mismo, la adquisición de la posesión sólo se produce cuando ambos elementos concurren. La observación es importante porque frecuentemente en estos casos ambos elementos no se adquieren al mismo tiempo sino que la adquisición del "animus" suele preceder a la del "corpus".
3° Existe una forma especial de adquisición de la posesión por parte del sucesor a título universal del poseedor llamada continuación en la posesión que por sus especiales características trataremos más abajo bajo el rubro de "Sucesión en la posesión".

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